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社會總是不斷地向前發(fā)展，人們難于預(yù)料的新情況總是會不斷涌現(xiàn)，這就決定了法律的滯后于現(xiàn)實生活是難以避免的;由于語言本身對事物表達(dá)的不盡周延與明確，加之立法者本身語言表達(dá)能力的不足(即我們無法保證立法者能夠完全的用他們的語言把立法意圖表達(dá)清楚)，法律的模糊性也是在所難免的。進(jìn)行法律制度的設(shè)計是一定要考慮到這兩個方面的。面對法律的滯后性與模糊性，中國的法定的處理機(jī)制是怎么樣的呢?在實踐操作中我們又是如何做的呢?

翻看《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)與《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)我們不難得到答案?！稇椃ā返?2條規(guī)定，全國人民代表大會有權(quán)修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律。《憲法》第67條規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律以及解釋法律。根據(jù)《立法法》第42條的規(guī)定，當(dāng)法律規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義以及法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，由全國人民代表大會進(jìn)行解釋。除全國人大及其常委會以外其他國家機(jī)關(guān)無權(quán)制定法律(狹義的法律)?？梢姡覈峭ㄟ^授權(quán)全國人大及其常委會制定與修改法律，人大常委會解釋法律來解決法律的滯后性與模糊性的問題。法律的制定與修改程序是相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)與復(fù)雜的，立法解釋的程序則相對簡單。法律的滯后性與模糊性往往是通過蘊涵著全新問題的訴訟到法院的案子得以體現(xiàn)的，這里所說的全新問題是指法律所未涉及的情況或者法律上沒有一個明確的說法，規(guī)定得很模糊的情況。第一次碰到這些問題的是法院的法官。全國人大及其常委會根本就不可能通過啟動立法權(quán)對這樣的一些具體案件進(jìn)行處理。也即是說當(dāng)法律的滯后性與模糊性問題第一次或者第若干次出現(xiàn)的時候，我國的立法權(quán)是根本就是無能為力的。然而在我國法官是沒有權(quán)力創(chuàng)造法律的，也就是說法官沒有權(quán)力用自己認(rèn)為合乎正義的全新規(guī)則來處理現(xiàn)有規(guī)則沒有觸及到的或者徘徊在現(xiàn)有規(guī)則之間的全新問題。一個很實際也很嚴(yán)肅的問題出現(xiàn)了，在中國，面對這樣的一些案件法官該怎么辦?從法律上來講，法官是沒有辦法的，因為法官沒有權(quán)力創(chuàng)造法律，這也就暴露了我國立法上的缺陷。具體說來也就是立法權(quán)限分配不合理，我們應(yīng)當(dāng)賦予法官創(chuàng)造法律的權(quán)限，因為法官是第一個最先碰到全新問題并且必須解決該這類問題的群體。

由于害怕所判的案子被定性為錯案而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，也受到遇到問題請示上級的傳統(tǒng)的影響。中國法院系統(tǒng)內(nèi)部鋪天蓋地的請示出現(xiàn)了。遇到全新的問題，基層法院不知道該怎么辦的時候去請示中級法院，中級法院還是解決不了問題的時候就去請示高級法院，高級法院還是不能解決問題，那就去請示最高人民法院，最高人民法院于是以批復(fù)的形式來解決這些具體問題，同時最高法院對這些問題所作的批復(fù)屬于司法解釋，對類似案件的解決具有法律約束力。最高人民法院有權(quán)就這些的問題進(jìn)行批復(fù)嗎?顯然是沒有的。最高人民法院針對這些問題的批復(fù)行為是違法的。我國憲法規(guī)定，上級法院與下級法院之間是指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系而不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，上級法院沒有權(quán)力就具體案件的處理干涉下級法院，當(dāng)然，自愿被干涉的也是不可以的。請示—批復(fù)的做法混淆了法院之間的關(guān)系。我國憲法還規(guī)定，法院獨立行使審判權(quán)，任何組織和個人均不得干涉。這是對我國法院獨立審判權(quán)(西方是法官獨立)的規(guī)定。這里所指稱的組織包括處理具體案件的法院以外的上級法院，否則，法院獨立審判權(quán)無從談起，上訴制度也形同虛設(shè)。再者，立法法規(guī)定得很明確當(dāng)出現(xiàn)法律的滯后性與模糊性問題的時候，有權(quán)進(jìn)行解釋的是全國人大常委會。最高人民法院只有就如何適用法律作出司法解釋，解釋的前提是不得創(chuàng)設(shè)與變動法律。最高人民法院的批復(fù)行為是在以司法解釋之名，行立法解釋、制定修改法律之實。最高人民法院越權(quán)在法學(xué)界是一個老生常談的問題了，但同時也是一個必須正視與解決的問題。最高人民法院批復(fù)的做法挑釁了我國的上訴制度與搶奪了立法機(jī)關(guān)的權(quán)限。這是與依法治國的主旋律所不相和諧的。但是，我們也應(yīng)該看到最高院通過批復(fù)在第一時間對法律滯后性與模糊性問題作出反應(yīng)，確實解決了這一類的問題。最高人民法院的此類批復(fù)其實是在創(chuàng)設(shè)法律，該批復(fù)對以后出現(xiàn)的類似問題是具有法律約束力的，在這一點上與英美法系的判例相類似。筆者將其稱為通過非法的過程生長出來的中國式判例。論述到這里問題已經(jīng)很明確了，我國所設(shè)計的法定的解決法律滯后性與模糊性的制度無法在第一時間發(fā)揮作用，實踐中第一時間起到作用的是最高人民法院的批復(fù)。

我國通過非法途徑來生長中國式判例的病根在于立法權(quán)限分配不從客觀規(guī)律出發(fā)。有這樣一條客觀規(guī)律無法回避的：社會變化對法律上的變化不斷提出需求，而最新碰到并且必須滿足這種需求的是法官。在制度設(shè)計上代議機(jī)關(guān)對立法權(quán)限的一家獨攬是不符合這條規(guī)律的，這種做法會造成法官無法解決自己所面臨的蘊涵著新的立法需求的案件，因為他們沒有權(quán)力創(chuàng)造法律。法官分享立法權(quán)限是客觀規(guī)律使然。我國法院系統(tǒng)大批量地通過非法途徑生產(chǎn)中國式判例的社會現(xiàn)象所表達(dá)了什么社會信息呢?判例制度在法律上是必然的需要。如果我們沒有通過合法的途徑來滿足這種需要，那么我們滿足這種需要的途徑只能是非法的，即通過最高人民法院非法生產(chǎn)批復(fù)來實現(xiàn)需求。法史學(xué)研究成果表明，中國原本是有判例制度的，英美法系的判例制度也取得了很大的成功。我國應(yīng)當(dāng)尋回本土法治資源，借鑒西方判例制度，以建立符合中國國情的判例制度。